从法理和情理方面看，类似adsafe等过滤插件在国外允许存在吗？有什么依据吗？

刘建臣【中文摘要】屏蔽广告软件客观上增大了用户对其所接收到内容的控制权，美国 CDA 赋予该软件提供商避风港规则的保护。由于 CDA 不能对抗作为联邦知识产权法的版权法，用版权法规制屏蔽广告行为是首选之策。美国判例法已认定未经许可擅自删减作品并公开的行为构成版权侵权，因此屏蔽广告行为可落入版权法调整范围内。在用户构成直接侵权的同时，软件提供商须承担共同侵权责任，因为合理使用的抗辩并不能成立。

【中文关键字】屏蔽广告版权法；完整呈现作品间接侵权

【全文】一、问题的提出——Kaspersky 案的诟病早在1999年，为应对在线广告的大量传输成本所带来的浏览器速度过慢，屏蔽广告软件就应运而生[1]，如今在美国最广为人知和使用的屏蔽广告的软件是 Ad-block Plus [2]。虽然该软件自产生起备受争议，但是由此引发的判例并不多，Kaspersky 案最具代表性。

（一）Zangov. Kaspersky 案

在该案中，原告Zango是一家网络公司，在自己开发的软件中植入了广告。被告推出的Kaspersky 杀毒软件将原告的软件识别为作为恶意软件之一的广告软件[3]，因为广告软件中弹出的广告链接可能会使用户的电脑置于受网络病毒感染的环境下，所以屏蔽了原告的软件置于用户浏览器工具栏内的广告链接。基于以上事由，原告将被告诉至州法院，并提出了包括禁令救济、第三人干涉合同侵权、商业诽谤、违反华盛顿州消费者保护法和不当得利的诉请。被告申请了简易判决，得到地区法院的支持，原告不服，向联邦第九巡回上诉法院提起上诉。上诉法院认为，被告所提供的软件使得计算机用户对其所接收到的网络内容具有了更大的控制权，据此认定被告有权获得《通信规范法案》（Communications Decency Act,下称“CDA”）避风港规则所适用的豁免，进而维持了一审判决。[4]

（二）CDA 避风港规则的内容

根据 CDA 的规定，对于软件提供者或用户认为是淫秽、下流、色情、污秽、过度暴力、骚扰或其他令人反感的内容，具有过滤、监视、允许和拒绝功能的软件或实用工具的提供者并不在诉讼中因提供了限制访问以上内容的技术手段而承担法律责任，只要提供者使得多种类型的用户能够获得该技术手段。[5]由于屏蔽广告软件提供了反恶意广告的功能，使得用户得以屏蔽或过滤广告，因此落入了该条的适用范围。

（三）Kaspersky 案反映出的问题

从避风港规定可以看出，CDA 赋予屏蔽广告软件提供者极其宽泛的保护，因为软件提供者根据法案有权决定其他软件是否为恶意广告软件。造成的结果是，一方面，屏蔽广告软件的提供者有权根据 CDA 做出恶意软件的认定；另一方面，其客观上提供了禁止不良信息侵入的技术手段，从而受到避风港的保护。CDA 避风港规则过于宽泛的保护成为美国法律拟对屏蔽广告软件提供商科以责任的极大阻力，要通过版权法方式规制屏蔽网页广告行为，就必须厘清 CDA 与版权法的适用关系。二、CDA 避风港规则与版权法的适用关系美国宪法第6条规定了最高权力条款，即“本宪法及依照本宪法所制定之合众国法律以及根据合众国权力所缔结或将缔结的一切条约，均为全国的最高法律；即使与任何一州的宪法或法律相抵触，各州的法官仍应遵守。任何一州宪法或法律中的任何内容与之抵触时，均不得违返本宪法”。[6]据此，州法不得介入应当由宪法和联邦法律规范的领域，凡是与宪法和联邦法律冲突的州法，都必须让位于宪法和联邦法律。[7] CDA 即为以宪法为依据制定的联邦法，法案规定了两种适用于网络平台上的避风港规则，基于“最高权力条款”的庇护，可以屏蔽掉来自州法的诉请。

至于 CDA 与美国知识产权法的适用关系，第230（e）（2）条规定“本法案第230条的内容不能作出限制或扩张任何知识产权法的解读”[8]。从字面上看，该条规定的避风港规则对基于知识产权法的诉请并不适用，但问题是在美国，存在着联邦和州两个层面上的知识产权法，何况规定反不正当竞争、虚假和误导广告以及侵犯形象权的法律均存在于州法层面上。美国的司法实践一致认为 CDA 避风港规则不能阻却基于联邦知识产权法的侵权责任。然而，对于 CDA 与州知识产权法的适用关系，却存在着两种完全不同的解读，如第九巡回法院辖区认为 CDA 避风港可以阻却基于州知识产权法的侵权责任[9]，而第一、第二巡回法院辖区则持相反态度。[10]对于巡回法院间的争议，美国最高法院至今尚未表态。但无论争议的结果如何，CDA 避风港对于作为联邦知识产权法的版权法侵权责任并不适用，因此用版权法方式规制是首选之策。三、版权法适用的分析要适用版权法，首先应当满足的前提是网页满足版权法对作品的要求。美国版权法对作品的要求为“以任何现在已知的或者以后出现的物质表达方式固定的独创作品，通过该方式可以直接或借助于机械或装置可感知、复制或以其他方式传播的作品”[11]。网页内容常常包含图形作品、音乐作品、视听作品或录音制品，因此整部网页当然具有构成作品的可能。在他人利用软件屏蔽掉网页广告时，会涉及到侵犯网站经营者控制他人展示其网页作品的权利，该项权利虽未在成文法上明确规定，但在判例法上已得到认可。

（一）WGN 案的启示

在该案中，原告是一家独立运营的电视台，被告是一家电信公共运营商，两者签订了版权合同，被告在收到原告的电视节目广播信号后，可以再次传输给有线电视运营商，由后者传输给订阅有线电视的最终用户。原告在其新闻节目里植入了文字电视广播，以垂直栏的形式在电视屏幕左侧滚动播放节目预告等信息。被告在收到原告的新闻栏目信号后，将该文字电视广播内容删去，并将信号二次传输至有线电视运营商。对此，原告诉被告构成版权侵权，联邦第七巡回上诉法经审理后认为，新闻栏目属于版权法第101条规定的视听作品，而垂直栏形式的文字电视广播属于该视听作品的一部分，对其进行删除而仅传输新闻节目的行为事实上属于公开删减版的作品，这不但超出了版权合同约定的权利，同时构成版权侵权。此外，如果原告证明被告未经授权修改了作品，那么也会构成版权侵权，因为这与超出授权范围的其他使用行为无异。[12]因此，法院支持了原告的诉请。

法院在该案中直接认定在未经他人许可的情形下，将作品删减后并公开的行为属于版权侵权，这是 WGN 案最大的启示。具体到屏蔽网页广告而言，有学者认为，网站经营者与网络用户之间存在一个允许显示网页作品的默示许可合同，在用户实用软件将广告屏蔽之后，显示出的网页是原网页的删减版，根据 WGN 案的判决，如果未经网站经营者的许可，则该行为构成版权侵权。[13]这样，屏蔽网页广告的行为就完全可能落入版权法要求的完整呈现作品的调整范围内。

（二）共同侵权的认定

在整部网页构成作品并且未被完整呈现时，根据美国版权侵权的认定规则[14]，用户使用软件屏蔽网页广告的行为可构成版权侵权，而为屏蔽广告软件提供者则在具有过错的前提下构成共同侵权。对于共同侵权的认定，美国最高法院通过“Sony 案”和“Grokster案”发展出了明确的认定标准。

最高法院在 Sony 案中认为，如果产品可能被广泛用于合法的、不受争议的用途，即具备实质性的非侵权用途，即使制造商和销售商知道其设备可以能被用作侵权，也不能推定其故意帮助他人侵权并构成帮助侵权。判断是否成立间接侵权时，只须考虑该产品是否具有相当数量的非侵权用途。[15]由于“实质性非侵权用途”标准很宽泛，甚至导致帮助侵权制度形同虚设，美国最高法院在2005年审理的Grokster案中限制了这一标准。最高法院法院认为：如果存在能够证明销售者主观意图的其他证据，索尼案所确立的规则并未要求法院忽略这些证据。当证据能证明销售者有促成他人侵权的言论或行为时，索尼案所确立的规则不能阻止责任的产生。[16]

如果将“实质性非侵权用途”标准适用至屏蔽广告软件提供商可以发现，后者很难免责。该软件仅具有屏蔽广告的用途，没有如 Sony 案中快进功能的其他实质性非侵权用途。当然，如果具有其他用途，仅存的可能便是如果网页广告中带有植入用户电脑中的病毒，那么屏蔽广告的软件能起到对用户电脑的保护作用。然而，这种可能性微乎其微，难以达到“实质性非侵权用途”的标准。此外，屏蔽广告软件自身在推广时，就时常打上“有效屏蔽各种广告”的标签，博得用户眼球，这正好符合Grokster案的“在有证据能证明销售者有促成他人侵权的言论或行为时，实质性非侵权用途标准并不适用”。因此，软件提供商将构成共同侵权，相对于用户的直接侵权而言，软件提供商的间接侵权更具现实意义，因为后者具备更大经济赔偿能力和更确定的诉讼管辖。当然，如果用户具有合理使用的法定抗辩事由，正如 Sony 案中最高法院认为用户未经授权的快进行为构成合理使用，那么以直接侵权为基础的间接侵权便不复存在。因此，用户是否有合理使用的抗辩分析就极为必要。

（三）合理使用的抗辩

美国版权法第107条规定了判断是否构成合理使用的四个因素：（1）使用的目的与特性，包括使用是否具有商业性质，或是否为了营利的教学目的；（2）版权作品的性质；（3）所使用部分的质与量与作为整体版权作品的关系；（4）使用对版权作品之潜在市场或价值所产生的影响。[17]合理使用抗辩针对的是直接侵权，即使用屏蔽广告软件的用户之行为。

法院在认定第一个因素时，会考虑到使用是否具有转化性和商业性。[18]其中，转化性使用是指在作品中增加了新的表达、含义或信息，而非仅仅是对原作品的代替。[19]不言自明的是，将广告从网页中除去后，显然没有给网页增加新的表达、含义或信息，反而减少了网页作品中的元素，因此，难以构成转化性使用。至于商业性方面，从表象上来看，个人用户的使用具有非商业性，并且屏蔽软件的下载也通常无需付费。然而，软件发行商同样以广告收入获益，或将屏蔽广告软件内置于浏览器上，通过该浏览器的营利而坐享分成。因此，屏蔽网页广告行为难以符合该因素。

至于第二个因素，法院在认定作品的性质时会重点考虑作品独创性的高低。例如，有创造性的作品和富有想象力的作品比事实作品更值得版权法保护。[20]诚然，广告信息往往为事实信息，但侵害版权客体为网页而并非广告，更何况目前通行的视频广告和图片广告等内容丰富，本身就足以达到作品的高度。有学者指出，法院在确定侵权部分时，会在个案基础上对作品的独创部分与事实部分进行划线区分。[21]纵然有些网页为纯粹事实信息的堆积，难以符合版权法对作品的要求，然而，对于足以达到作品高度的网页而言，屏蔽其广告难以符合该因素。

法院在认定第三个因素时，会从质与量的双重纬度考虑所使用原作品的实质部分。[22]当然，非实质性的使用也不会当然被认定为符合合理使用。要符合合理的要求，对原作品的使用不能是以做出微小改动之名而行盗用原作品核心部分之实。[23]具体到屏蔽网页广告而言，法院在认定此因素时会陷入二难。因为一方面，对于网页经营者而言，广告收入支撑着网页的运转，促进网页作品的创造需求，所以从经济效益而言，广告是网页的核心的部分。另一方面，随着屏蔽广告软件的普及，会屏蔽掉更多的网页广告，打击网页平台上的广告市场，更会反过来减损网页作品的创作。在这个意义上，会减弱用户援引合理使用抗辩的力度。

至于最后一个因素，法院在审查时会考虑对作品的使用是否会对作品的市场效应产生损害。一般而言，减少原作品的潜在销量、侵占原作品的市场份额、干扰原作品的市场销售都会给原作品权利人带来损害。[24]正如上文所述，对网页广告的屏蔽会降低该市场上的广告投放量，进而降低广告费用，给网页经营者带来经济损害，从长远来看，也会造成有独创性的网页在互联网平台上的缩水。因此，对于该因素，法院在适用至屏蔽网页广告行为而言，得出的结论明显是否定的。

综上，在屏蔽网页广告并不能构成转化性使用、屏蔽广告软件往往具备商业利益、广告在经济视角下构成网页核心部分以及屏蔽广告行为的发展会损害网页作品市场的多重前提下，用户援引合理使用的抗辩很难成立，软件提供商须承担共同侵权责任。四、结语由于版权法为国会所制定的联邦法，因此，用版权法来规制屏蔽网页广告行为的最大优势在于不会受到来自 CDA 避风港规则的阻碍。然而，由于大多数网页都难以达到版权法要求的最低独创性，版权法只能规制屏蔽网页广告行为的极少数部分。在整个网页达不到作品的要求时，如果被屏蔽的广告构成版权法意义上的作品也于事无补，因为在用户使用软件屏蔽掉广告时，既没有对其删减，也没有编辑，不符合版权法第106条规定的侵犯专有权利，因此并不构成版权侵权。此外，CDA 对州知识产权法的适用更是存在争议，因此适用州不正当竞争法予以调整还存在障碍。可以预见的结果是，美国要规制屏蔽网页广告行为，需要限缩 CDA 的适用或者新立联邦法，而通过判例法的方式予以规制的可能性并不大。

北京时间4月22晚间消息，德国汉堡地方法院周二裁定，广告屏蔽插件Adblock Plus过滤一些令人讨厌的广告属于合法行为。

德国《时代周报》(Die Zeit)和《商报》(Handelsblatt)之前请求法庭禁止德国公司Eyeo销售其AdBlock Plus软件，称这款软件非法干扰了他们基于广告的在线业务模式。

周二，汉堡地方法院驳回了这两大报纸的投诉，虽然包含驳回理由的书面裁决可能要两周后才能下达。

AdBlock Plus是一款浏览器插件，允许用户阻止一些令人讨厌的广告。但是公司2011年推出了“可接受广告”计划(Acceptable Ads)，不再屏蔽一切广告，而是开始有选择性地放行一部分。这给本来就处在广告商、网站主和用户夹缝中的Adblock Plus带来了更多争议，因为谷歌、微软和亚马逊等可以付费将自己的广告放入AdBlock Plus的白名单中。

对于汉堡法院的该裁决，Eyeo称，很高兴看到法院能裁定阻止这些广告是合法的。Eyeo说：“该项裁决至关重要，因为他为我们开创了先例，可能会帮助我们避免遭受额外的法律诉讼。”

除此之外，德国其他几家媒体公司也都对Eyeo提起了诉讼，如IP Deutschland和Axel Springer，目前这些纠纷仍悬而未决。

Eyeo对此表示，如今第一起案件已经有了积极的结果，接下来公司会接触出版商和广告主，试图说服他们与Eyeo合作，而不是继续对抗。